該檢察官援引的《批復(fù)》事實(shí)上已經(jīng)失效。一方面，可能有司法人員的素質(zhì)問(wèn)題；另一方面，也有司法解釋的發(fā)布（包括暫緩執(zhí)行）在公開(kāi)度和透明度上仍有欠缺等客觀事實(shí)。
近日，河南省鶴壁市竇女士向媒體報(bào)料稱(chēng)，自己上初中的女兒在2014年底被一名37歲的男子強(qiáng)奸，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案后犯罪嫌疑人被刑拘，但隨后檢察機(jī)關(guān)以“不能判斷犯罪嫌疑人明知受害人年齡”等理由未批準(zhǔn)逮捕。25日，鶴壁市淇濱區(qū)負(fù)責(zé)此案的檢察官向記者表示，“學(xué)術(shù)上可能有爭(zhēng)議，但作為基層司法機(jī)關(guān)，我們必須執(zhí)行司法解釋。”
該檢察官所說(shuō)的“司法解釋”，是指最高法院于2003年1月公開(kāi)發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿(mǎn)十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》?！杜鷱?fù)》中規(guī)定，“行為人明知是不滿(mǎn)十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿(mǎn)十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>
這一司法解釋強(qiáng)調(diào)“行為人確實(shí)不知”，等于將屬于意識(shí)領(lǐng)域的主觀方面置于罪與非罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在實(shí)踐中給基層司法人員帶來(lái)了極大困擾。在類(lèi)似案件中，除非受害人在生理上和心理上的幼女特征極為明顯，可以由客觀表征推及主觀明知。否則，只要犯罪嫌疑人拒絕承認(rèn)自己有“明知”的心理狀態(tài)，偵查人員便很難收集其他證據(jù)來(lái)證明嫌疑人“明知”。可以說(shuō)，此項(xiàng)《批復(fù)》大大抬高了強(qiáng)奸罪的證明難度，在事實(shí)上縮小了強(qiáng)奸罪的范圍。同時(shí)，《批復(fù)》也擴(kuò)大了基層辦案人員的自由裁量權(quán)，為司法腐敗提供了一道“后門(mén)”。也因此，從《批復(fù)》發(fā)布之日起，批評(píng)與質(zhì)疑就紛至沓來(lái)。其中尤以朱蘇力教授的《一個(gè)不公正的司法解釋》最為引人關(guān)注。
正如鶴壁那位檢察官所說(shuō)的，“我們必須執(zhí)行司法解釋”。問(wèn)題在于，學(xué)術(shù)爭(zhēng)議已從學(xué)界走到司法實(shí)踐之中，并導(dǎo)致了司法解釋的變更。早在2003年8月，最高法院就下發(fā)了關(guān)于暫緩執(zhí)行《批復(fù)》的通知，該檢察官援引的《批復(fù)》事實(shí)上已經(jīng)失效。此后，最高法院還于2006年1月在《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條中規(guī)定，“已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！逼渲幸膊o(wú)“明知”或“不明知”的要求。
“一個(gè)不公正的司法解釋”已經(jīng)過(guò)去了12年，為何仍在基層司法機(jī)關(guān)中被反復(fù)援引，流毒至今？一方面，可能有司法人員的素質(zhì)問(wèn)題；另一方面，也有司法解釋的發(fā)布(包括暫緩執(zhí)行)在公開(kāi)度和透明度上仍有欠缺等客觀事實(shí)。建議最高法院對(duì)現(xiàn)存有效的司法解釋進(jìn)行一次全面清理、修訂，以破解基層司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行司法解釋時(shí)因信息不對(duì)稱(chēng)而帶來(lái)的種種困擾。（王云帆）
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